Passe sanitaire : que faut-il retenir de sa mise en place en entreprise ?

Mis à jour le 27 août 2021

Le passe sanitaire a deux finalités : il permet l’accès à certains lieux ou activités où les risques épidémiques sont élevés mais également de présenter un certificat numérique européen lors des contrôles sanitaires aux frontières.

Les conditions de présentation et de contrôle d’un « passe sanitaire » permettant d’accéder à certains établissements, lieux et évènements sont fixées par la loi du 31 mai 2021, et par les décrets 1er juin et du 07 août 2021, ainsi que la FAQ du Ministère du travail qui est régulièrement actualisée.

Vaut passe sanitaire la présentation de l’un des trois documents suivants :

• Le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas une contamination par la covid-19 (test RT-PCR, antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé datant de moins de 72 heures),
• Un justificatif de statut vaccinal « complet » concernant la covid-19,
• Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19. Cela s’illustre par un test positif RT-PCR ou antigénique de plus de 11 jours et moins de 6 mois.

Lieux et établissements concernés par la présentation d’un passe sanitaire :

Le gouvernement est autorisé, pour le moment jusqu’au 15 novembre 2021, à subordonner par décret l’accès des personnes à certains lieux, établissements, services ou événements à la présentation d’un passe sanitaire, et sans condition d’effectifs (sauf pour les séminaires professionnels), pour :

• Les activités de loisirs, ne couvrant pas les activités politiques, syndicales ou liées aux cultes,
• Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons (à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire),
• Les foires, séminaires ou salons professionnels,
• Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux (pour les seules personnes accompagnantes ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que celles qui y sont accueillies pour des soins programmés),
• Certains grands magasins et certains centres commerciaux (surface de plus de 20 000 m²), sur décision motivée du préfet,
• Les déplacements de longue distance par transports publics inter-régionaux (sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis).

Personnes concernées

• Depuis le 21 juillet 2021, tout participant, visiteur, spectateur, client ou passager dans les lieux de loisirs et de culture rassemblant au moins 50 personnes,
• A compter du lundi 9 août 2021, tout participant, visiteur, spectateurs, clients ou passagers dans les lieux de loisirs, de culture, de foires/salons professionnels, d’établissements/service de santé, sans conditions d’effectifs,
• A compter du 30 août 2021, cela s’imposera aux personnes qui « interviennent » dans ces lieux, établissements, services ou événements. Il s’agit notamment des salariés et dirigeants de ces lieux. Cela concerne également les prestataires intervenant dans ces lieux, sauf livraisons ou interventions urgentes,
• A compter du 30 septembre 2021, tout salarié, participant, visiteur, spectateurs, clients ou passagers. Les mineurs de plus de 12 ans seront également concernés.

Contrôle du Passe sanitaire par l’entreprise

Il est présenté, soit en format numérique via la fonctionnalité de l’application TousAntiCovid, soit en format papier. Lors du scan du passe sanitaire via l’application, il est possible pour les salariés intervenant dans ces lieux et de façon volontaire, de présenter à leur employeur un justificatif de leur statut vaccinal complet. L’employeur est alors autorisé à titre exceptionnel à conserver le document du salarié jusqu’au 15 novembre 2021 afin de permettre un contrôle simplifié. L’employeur n’a toutefois pas la possibilité de conserver le QR Code mais seulement le résultat de l’opération de vérification.

Enfin, le décret prévoit que l’employeur autorisé à contrôler le passe sanitaire peut habiliter une ou plusieurs personnes pour exercer ce contrôle. Dans ce cas, elle tient un registre détaillant ces personnes ainsi habilitées, la date de leur habilitation, les jours et horaires des contrôles effectués. S’agissant de la forme du contrôle électronique, le ministère du travail précise que le gestionnaire de l’établissement peut demander à un salarié habilité d’utiliser son téléphone portable personnel pour contrôler le passe sanitaire des clients mais avec l’accord du salarié et, à condition que cela n’entraîne pour lui aucun frais. Un écrit entre le salarié et l’employeur est alors recommandé.

Par ailleurs, dans les cas où l’employeur n’est pas le responsable d’établissement et ne contrôle pas lui-même le salarié :

• Le salarié qui ne pourrait pas accéder aux locaux pour non-présentation du passe doit en informer son employeur. L’employeur doit aborder avec les salariés les modalités de communication de ces informations afin que celle-ci puisse se faire de la manière la plus simple pour chacune des parties,
• L’employeur devra être informé des modalités de restriction d’accès par le responsable de l’établissement d’intervention du salarié. Cette information devra permettre à l’employeur d’organiser l’activité du salarié.

En ce sens, les employeurs doivent d’autant plus communiquer sur les impacts des restrictions sanitaires dans leur organisation du travail, notamment en précisant les obligations des collaborateurs pouvant être amenés à contrôler ou à être contrôlés pendant le temps de travail.

Information-consultation du CSE

Dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés, l’employeur doit informer sans délai et par tout moyen le comité social et économique (CSE) des mesures de contrôle du passe sanitaire. La consultation pourra être effectuée a posteriori de la mise en place de ces contrôles par l’employeur. L’avis du CSE doit néanmoins être rendu au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations sur ces mesures.

Nous recommandons également aux entreprises de moins de 50 salariés, composées d’un CSE, de consulter leurs représentants du personnel à ce sujet, étant donné l’impact sur l’organisation et la sécurité & santé au travail. Outre le seul contrôle du passe sanitaire, le risque d’atteinte à la santé et la sécurité des travailleurs pourrait emprunter plusieurs formes. Jusqu’où peuvent aller les employeurs sur l’obligation de respecter les mesures sanitaires nationales (passe sanitaire, vaccination etc.) sans être accusés de harcèlement ou de porter atteinte à la liberté d’opinion de ses salariés ? Le respect du secret médical, le respect des normes issues du RGPD et le respect du principe d’égalité de traitement entre les salariés seront ici à mesurer sur chaque action.

Il est également légitime de se demander si le DUER doit être actualisé afin de tenir compte de cet impact sur l’organisation de travail des salariés. Pour rappel, depuis mars 2020, les employeurs ont l’obligation de tenir compte du risque biologique que représente la maladie COVID-19. Ni les textes ni le Ministère du travail n’ont indiqué à quel niveau et à quel moment les employeurs pourraient solliciter la Médecine du travail afin de permettre un échange entre celle-ci et le salarié qui refuserait ou se retrouverait dans l’impossibilité de présenter un passe sanitaire valide. Il reste néanmoins conseillé de communiquer aux collaborateurs la possibilité de se faire vacciner sur leur temps de travail auprès des services de la médecine du travail, ainsi que de la possibilité de rencontrer leur médecin du travail. Une précision ministérielle serait bienvenue sur les points sus-évoqués.

Suspension du contrat de travail

A partir du 30 août 2021, un salarié concerné par l’obligation précitée qui ne serait pas en mesure de présenter à son employeur un Passe sanitaire valide ne pourra plus exercer l’activité concernée. Aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel ne pourra être généré durant cette période. Toutefois, le salarié gardera sa couverture santé, prévoyance et peut décider, avec l’accord avec son employeur, de poser des jours de congés payés.

Selon le Ministère du Travail, si un salarié intervient sur plusieurs lieux dont seulement certains sont soumis à l’obligation vaccinale ou de présentation du passe sanitaire, la suspension éventuelle du contrat de travail ne vaut « que pour les lieux pour lesquels ces justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux ». Si cette situation se prolonge au-delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment en recherchant les possibilités d’affectation, temporaires ou non, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation. Le ministère du travail précise que « même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte ».

Cette suspension peut se poursuivre pour une durée maximale de deux mois. Nous pouvons nous interroger sur la possibilité de restreindre l’accès, à un établissement soumis à contrôle sanitaire, aux salariés titulaires d’un mandat de représentant élu du personnel ou aux délégués syndicaux qui n’auraient pas un passe sanitaire valide. En effet, aucune garantie n’est pour le moment donnée qu’une telle restriction d’accès à l’établissement ne porte pas atteinte à la liberté syndicale ou ne commette une entrave au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel. La solution d’une proposition d’une participation à distance (visio-conférence) dans le cadre du mandat du représentant du personnel sera sûrement recommandée.

La procédure de licenciement pour le motif d’absence prolongée de Passe sanitaire a été supprimée de la loi. Le ministère mentionne toutefois dans son question/réponse qu’« à l’issue et dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer ». Cette précision désigne indirectement l’éventuelle solution d’une sortie du salarié par la procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse d’absence prolongée désorganisant le bon fonctionnement de l’entreprise. Néanmoins, étant donné la période limitée de l’application du Passe sanitaire et de la durée minimale de suspension de 2 mois du contrat de travail, auxquelles s’ajoutent les obligations liées à la recherche de reclassement, dont les portées ne sont pas encore aujourd’hui définies, cette solution semble risquée et déconseillée. Ce licenciement supposant la nécessité de remplacer le salarié et de justifier d’une réelle désorganisation de l’entreprise sera très probablement contesté au vu du caractère, à ce jour, temporaire de l’obligation du Passe sanitaire.

Sanctions envisagées

• Le fait d’accéder aux lieux, établissements, services ou événement où sont exercées les activités précédemment énumérées sans passe sanitaire expose la personne à une amende de 135 €.
• Le fait de présenter un passe sanitaire appartenant à autrui expose la personne à une amende de 135 €.
• Le fait de proposer à un tiers de manière onéreuse ou non l’utilisation frauduleuse du passe sanitaire expose la personne à une amende de 135 €.
• Le fait pour un exploitant de service de transport de ne pas contrôler la détention du passe sanitaire expose à 1.500 € d’amende et 3.000 € d’amende en cas de récidive. Si une telle infraction est verbalisée à plus de trois reprises au cours d’une période de 30 jours les peines sont portées à un an d’emprisonnement et à 9.000 € d’amende.
• Le fait pour un exploitant de lieux, établissements, services ou événement où sont exercées les activités précédemment énumérées de ne pas contrôler la détention d’un passe sanitaire s’expose à une mise en demeure de se conformer dans un délai maximum de 24 heures à cette obligation, sauf urgence ou sauf évènement ponctuel. Si la mise en demeure est infructueuse, l’autorité administrative peut ordonner la fermeture du lieu ou de l’établissement pour une durée maximale de sept jours. Si le défaut de contrôle du passe sanitaire est constaté à plus de trois reprises dans les 45 jours, l’exploitant s’expose à une peine d’un an d’emprisonnement et à 9.000 € d’amende. L’exploitant n’est donc pas exposé immédiatement à un risque financier et/ou à une sanction pénale.
• En dehors des activités visées, le fait de subordonner l’accès à un établissement, lieu, évènement, service à la présentation d’un passe sanitaire alors qu’aucune obligation n’existe pour ces secteurs est puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.